A finales del siglo pasado, David Johnson y David Post (Cfr. JOHNSON, David R. / POST, David G., “Law and Borders-The Rise of Law in Cyberspace”, Stanford Law Reiew, Vol. 48, 1996, p. 1367) proclamaron que había aparecido un nuevo medio electrónico indiferente a los límites geográficos que produce confusión en el seno del Derecho al crear fenómenos completamente nuevos que necesitan convertirse en sujetos de normas legales claras pero que no pueden ser gobernados, de una manera satisfactoria, por ninguna de las formas de soberanía actuales basadas en la territorialidad.
Del mismo modo, como en su día afirmó LESSIG, (Vid. LESSIG, Lawrence, El código y otras leyes del ciberespacio, (trad. Alberola, Ernesto), Madrid, 2001, p. 125) el ciberespacio no es un lugar, sino muchos lugares y las características de cada uno de ellos no son siempre idénticos, difiriendo entre sí en sus características más fundamentales.
Los delitos de daños informáticos pueden ser realizados por una persona que se encuentra distante del lugar donde es cometido
La conocida referencia a la “aldea global” de Marshall McLuhan resulta cada vez más frecuente para evidenciar uno de los problemas de los delitos de tipo transnacional, y es que la compleja trama de ramificaciones y las anfractuosidades que caracteriza la arquitectura en red de las TIC genera una lógica indeterminación del órgano jurisdiccional competente para conocer de los delitos en los que el empleo de la Red y de las telecomunicaciones informáticas resulta un elemento clave para la comisión delictiva (delitos informáticos). Siendo así, es precisamente la arquitectura de la Red la principal fuente de los distintos problemas jurídicos relacionados con la determinación del órgano jurisdiccional competente para conocer de tales delitos.
A ello viene a sumarse la diversa tipología y heterogeneidad de los delitos informáticos, cuya única definición satisfactoria es puramente adjetiva; no sustantiva, pues para su definición sólo nos sirve el modo en los que el empleo de la Red y de las telecomunicaciones informáticas resulta un elemento clave para la comisión delictiva, y el hecho de que la sociedad de la información del siglo XXI se caracteriza por una gran dependencia tecnológica de todos (computer dependency).
Los delitos de daños informáticos presentan así una característica que dificulta la determinación de la competencia judicial: se trata de delitos a distancia en donde los elementos constitutivos del delito (la concertación, la puesta en marcha, la ejecución, y la consumación) suelen tener lugar en fases temporal y geográficamente distintas. Es decir, estos delitos pueden ser realizados por una persona que se encuentra distante del lugar donde es cometido. Diríase que los conceptos tiempo y lugar quedan definitivamente relativizados.
Ello genera la sensación de “tierra de nadie” a la hora de la determinación de la jurisdicción y competencia para la investigación y enjuiciamiento de los delitos TIC, generándose una no menos sensación de impunidad.
En definitiva, a la hora de “territorializar” la competencia judicial habrá que atender al órgano que guarde el punto de conexión más estrecho con la conducta delictiva, pudiendo acudir al territorio donde se comete el hecho delictivo, pues representa el punto de conexión más estrecho con la conducta delictiva, y por tanto, debe ser ese primer criterio primario a utilizar a la hora de distinguir la jurisdicción más apropiada. Pero aun así son muchos los interrogantes que surgen cuando nos enfrentamos a un concepto amplio de territorio.
